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quinta-feira, 24 de março de 2016

TEORIA DE EMPRESA E CONCEITO DE EMPRESÁRIO

A Teoria de Atos de Comércio tinha por fundamento um regulamento de atos de comércio revogado.
Com o passar do tempo, a lista de atividades do Regulamento 737 passou a não acompanhar a economia. A legislação posterior incluiu a construção civil e a sociedade anônima, ainda ficando de fora a prestação de serviços e a atividade rural.
O Direito Comercial, assim, não mais dava proteção para atividades econômicas relevantes na economia, razão pela qual foi pressionado para mudar.
A partir de 1950 foi importada do sistema italiano a “Teoria de Empresa”, definitivamente introduzida no sistema jurídico brasileiro com o CC/02, que a adota expressamente.
Com isso, o Direito Comercial muda o seu sujeito passivo, deixando de ser ...
aplicado à figura jurídica do comerciante e passando a ser aplicado à figura jurídica do empresário.
O conceito de empresário não está vinculado à atividade explorada, mas pela forma da exploração da atividade.
Assim, no novo sistema, uma pessoa que pratique atos de compra e venda de bens (comerciante no sistema antigo) não necessariamente será empresária. Depende da forma da exploração.
O Direito Comercial do empresário protege não uma atividade específica, mas uma forma de produzir riqueza. Protege a forma capitalista de produção. 
È empresário, regulado e protegido pelo Direito Comercial, todo aquele que explore uma determinada atividade de forma empresarial.
O que é forma empresarial de exploração da atividade?
A forma empresarial de exploração da atividade é aquela descrita no artigo 966 do Código Civil. 
Considera-se empresário quem explora profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
1.1 Requisitos
O artigo 966 pode ser desmembrado em quatro requisitos.
O Código Civil, contudo, não explica o conceito de cada um desses requisitos, sendo necessário, mais uma vez, que a doutrina se valha de utilização de teoria de empresa.
a. Profissionalismo
Conceito jurídico que pressupõe habitualidade e pessoalidade.
Para uma parte da doutrina, há também o requisito do monopólio de informações (que estaria englobado em organização)
Habitualidade - exploração reiterada da atividade. O Direito Comercial não regula a pessoa que explora uma atividade econômica de maneira acidental. Não quer dizer todo dia, pode ser, por exemplo, em temporada.
Pessoalidade - exploração em nome próprio. Não quer dizer que o empresário
tem que pessoalmente praticar o ato, mas alguém em seu nome (mão de obra subordinada que pratica o ato em nome do titular).
Monopólio de informações - conhecimento privilegiado sobre a atividade. Está incluído em organização e somente parte da doutrina o aponta como requisito. Esse requisito é presumido, não tendo aplicação prática.
b. Atividade econômica
A atividade explorada pelo empresário tem que ser econômica, tem que ter finalidade lucrativa. A finalidade lucrativa está caracterizada toda vez que há possibilidade jurídica de distribuição de resultados (tendo o empresário lucro ou não).
Estão fora do conceito de empresário as associações, partidos políticos, fundações e instituições religiosas, por não possuírem possibilidade jurídica de distribuição de resultados.
Também estão excluídas as ONGs, OSCIPs (atributos de associações).
c. Organização
A atividade explorada deve ser organizada. Conceito jurídico de organização (importado da teoria de empresa): articulação da atividade dos fatores de produção:
Capital
Insumos
Mão de obra
Tecnologia
É requisito que se articule capital na atividade, independentemente da forma deste capital.
Insumos no Direito Comercial consistem em quaisquer bem utilizados para o desenvolvimento da atividade. Exemplo: material necessário para o restaurante, para o lojista.
A mão de obra organizada e subordinada prevista pela teoria de empresa. O Direito Comercial somente regula a atividade relevante para a sociedade.
Um médico, um parecerista, então, não realizam atividade relevante? Sim, mas são excluídos do Direito Comercial por terem atividade intelectual.
A atividade tem também que reunir conhecimento técnico para o seu desenvolvimento.
d. Produção ou circulação de bens ou serviços


Bens
Serviços

Produ-ção
Indús-tria
Prestação de serviço
(médico, educacional, empresa, assessoria) – não era protegida no sistema antigo
Circulação
Comer-cio
Agenciamento serviço

Nesta lista pode ser encaixada qualquer atividade. Qualquer atividade pode ser atividade empresária, desde que preencha os demais requisitos.
Não adianta, portanto, saber-se qual a atividade explorada, mas a forma que ela é explorada.
1.2 Não empresário
a. ausência de qualquer um dos requisitos do artigo 966, CC;
b. aquele que se dedique à exploração de atividade intelectual (art. 966, parágrafo único, CC). Atividade intelectual representa como regra geral a atividade dos profissionais liberais, que são regulamentadas.
1.2. Pessoalidade - Quer dizer exploração em nome próprio. É a exploração da atividade, seja diretamente, ainda que pela mão de obra subordinada, ou seja, a produção e a circulação de bens ou serviços são realizadas sempre em nome do empresário, ainda que a atividade seja materialmente desempenhada por seus empregados.
1.2.1 Não empresário - Considera-se caracterizada a figura do não empresário em quatro situações específicas, a saber:
a) A pessoa que não preenche o disposto no art. 966 do CC, bastando à ausência de qualquer dos requisitos para estarmos diante de um não empresário.
b) Atividade intelectual (Art. 966, § ú,  CC) de natureza cientifica, advogado ou medico, p/ex., artística (pintor) ou literária (escritor, jornalista), são em regra exploradas por profissionais liberais e por vontade do legislador ficou de fora da aplicação do regime jurídico do direito comercial, são considerados em regra não empresários, ainda que tenha atividade organizada ou com o concurso de colaboradores e empregados, mão de obra subordinada.
Todavia, o final do dispositivo traz uma exceção: A pessoa que explora atividade
intelectual como elemento de empresa que é tão somente a exploração da atividade intelectual de forma empresarial, que não é só o preenchimento dos requisitos do art. 966, exige mais que isso, é preciso de certa maneira a preponderância da organização
sobre a própria pessoa que explora a atividade empresaria que é absorvido empresário, não importando o tamanho da atividade.
Em outras palavras, no momento que a pessoa que presta a atividade intelectual é inserida e se perde nessa organização teremos o elemento de empresa, como p/ ex. o médico que explora sua atividade abre um consultório e começa a exploração da atividade intelectual. Com o tempo contrata mais um médico, atendente, faxineira e monta uma clínica. Ele é empresário? Não, não é porque tem uma estrutura é que as pessoas perderam a pessoalidade, aquela confiança, pelo seu nome e prestigio, o próprio Código permite o concurso de mão de obra. Com tempo ele aluga um prédio, contrata 20 médicos, enfermeiras e demais recursos humanos, e nesse momento ele começa a gerenciar a atividade e começa atender uma vez ou outra. Então esse médico, que é o empregador de 200 funcionários exerce a atividade intelectual de medicina será empresário, ainda que explore tal atividade, pois ninguém vai ao hospital procurar aquele médico, há uma quebra da relação de contratante e contratado. Nota-se que não importa o tamanho, como p/ex., Ivo Pitangui, com faturamento exorbitante e reconhecimento internacional não é uma empresa, pois mantém uma relação entre o titular e a mão de obra, e os contratantes e contratados.
Vale lembrar que é preciso o rompimento do vinculo da pessoa com a atividade.
Não se ajusta nesta exceção o advogado, pois jamais será empresário em razão de lei (Estatuto da OAB) impedir a sua caracterização.
Neste sentido temos os seguintes enunciados da justiça federal:
54 – Art. 966: É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais;
193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa;
194 - Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida;
195 - Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
c) Atividade rural é atividade de extrativismo, animal, vegetal ou mineral,
sendo diferente a sua classificação de ser empresário ou não, então depende.
Será empresário aquele que explora atividade rural com o preenchimento de um único requisito que é o registro (em regra não é requisito, com a exceção daquele que explora atividade rural) na junta comercial.
Para atividade rural o registro na junta comercial tem natureza constitutiva,
NÃO EXISTE EMPRESÁRIO IRREGULAR NA ATIVIDADE RURAL, pois é com o registro que se configura o empresário. A regra especial existente na atividade rural é permitir o acesso à proteção do direito comercial ao pequeno produtor.
Neste sentido, temos os seguintes enunciados do CJF:
201 - Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.
202 - Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
d) Por fim, temos as sociedades cooperativas e mais uma vez estamos diante de uma norma específica diferente da regra geral.
O art. 982, parágrafo único afasta o art. 966, preceituando que as cooperativas simples sempre serão não-empresárias, serão sempre simples, mas o código não impõe regra às pessoas, e sim à pessoa jurídica; assim, a sociedade cooperativa é não empresária, o cooperado, depende.
A lei (5764/61) que regula sociedade cooperativa estabelece que ela deverá ser constituída mediante registro na junta comercial, é ilógico, pois a junta comporta apenas o regime empresarial, o mais lógico seria o registro no cartório de pessoas jurídicas onde se registram as sociedades simples.

Assim temos uma exceção à regra que as sociedades simples jamais são registradas na junta comercial.
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
O que importa, verdadeiramente?

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches