A Teoria de Atos de Comércio tinha por
fundamento um regulamento de atos de comércio revogado.
Com o passar do tempo, a lista de atividades do Regulamento 737
passou a não acompanhar a economia. A legislação
posterior incluiu a construção civil e a sociedade
anônima, ainda ficando de fora a prestação de serviços e a
atividade rural.
O Direito Comercial, assim, não mais dava
proteção para atividades econômicas relevantes na economia, razão pela qual foi
pressionado para mudar.
A partir de 1950 foi importada do sistema italiano a “Teoria de Empresa”, definitivamente
introduzida no sistema jurídico brasileiro com o CC/02, que a adota expressamente.
Com isso, o
Direito Comercial muda o seu sujeito
passivo, deixando de
ser ...
aplicado à figura jurídica do comerciante e passando a ser aplicado à figura
jurídica do empresário.
O conceito
de empresário não está vinculado à atividade
explorada, mas pela forma da exploração
da atividade.
Assim, no novo
sistema, uma pessoa que pratique atos de compra e venda de bens (comerciante no
sistema antigo) não necessariamente será empresária. Depende da forma da
exploração.
O Direito
Comercial do empresário protege não uma atividade específica, mas uma forma de
produzir riqueza. Protege a forma capitalista de produção.
È empresário,
regulado e protegido pelo Direito Comercial, todo aquele que explore uma
determinada atividade de forma empresarial.
O que é forma empresarial de
exploração da atividade?
A forma
empresarial de exploração da atividade é aquela descrita no artigo 966 do Código
Civil.
Considera-se empresário
quem explora profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou
circulação de bens ou serviços.
Art. 966.
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo
único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
1.1 Requisitos
O artigo 966
pode ser desmembrado em quatro requisitos.
O Código Civil,
contudo, não explica o conceito de cada um desses requisitos, sendo necessário,
mais uma vez, que a doutrina se valha de utilização de teoria de empresa.
a. Profissionalismo
Conceito
jurídico que pressupõe habitualidade e pessoalidade.
Para uma parte
da doutrina, há também o requisito do monopólio de informações (que estaria
englobado em organização)
Habitualidade - exploração reiterada da atividade. O
Direito Comercial não regula a pessoa que explora uma atividade econômica de
maneira acidental. Não quer dizer todo dia, pode ser, por exemplo, em
temporada.
Pessoalidade - exploração em nome próprio. Não quer
dizer que o empresário
tem que
pessoalmente praticar o ato, mas alguém em seu nome (mão de obra subordinada que
pratica o ato em nome do titular).
Monopólio de informações - conhecimento privilegiado sobre a
atividade. Está incluído em organização e somente parte da doutrina o aponta
como requisito. Esse requisito é presumido, não tendo aplicação prática.
b. Atividade econômica
A atividade
explorada pelo empresário tem que ser econômica, tem que ter finalidade
lucrativa. A finalidade lucrativa está caracterizada toda vez que há
possibilidade jurídica de distribuição de resultados (tendo o empresário lucro
ou não).
Estão fora do
conceito de empresário as associações, partidos políticos, fundações e
instituições religiosas, por não possuírem possibilidade jurídica de
distribuição de resultados.
Também estão
excluídas as ONGs, OSCIPs (atributos de associações).
c. Organização
A atividade
explorada deve ser organizada. Conceito jurídico de organização (importado da teoria de
empresa): articulação
da atividade dos fatores de produção:
Capital
Insumos
Mão de obra
Tecnologia
É requisito que
se articule capital na atividade, independentemente da forma deste capital.
Insumos no Direito Comercial consistem em quaisquer bem utilizados para o
desenvolvimento da atividade. Exemplo: material necessário para o restaurante,
para o lojista.
A mão de obra
organizada e subordinada prevista pela teoria de empresa. O Direito Comercial
somente regula a atividade relevante para a sociedade.
Um médico, um
parecerista, então, não realizam atividade relevante? Sim, mas são excluídos do
Direito Comercial por terem atividade intelectual.
A atividade tem
também que reunir conhecimento técnico para o seu desenvolvimento.
d. Produção ou circulação de bens
ou serviços
Bens
|
Serviços
|
|
Produ-ção
|
Indús-tria
|
Prestação de
serviço
(médico,
educacional, empresa, assessoria) – não era protegida no sistema antigo
|
Circulação
|
Comer-cio
|
Agenciamento
serviço
|
Nesta lista
pode ser encaixada qualquer atividade. Qualquer atividade pode ser atividade
empresária, desde que preencha os demais requisitos.
Não adianta,
portanto, saber-se qual a atividade explorada, mas a forma que ela é explorada.
1.2 Não empresário
a. ausência de qualquer um dos requisitos do
artigo 966, CC;
b. aquele que se dedique à exploração de
atividade intelectual (art. 966, parágrafo único, CC). Atividade intelectual
representa como regra geral a atividade dos profissionais liberais, que são
regulamentadas.
1.2.
Pessoalidade - Quer dizer
exploração em nome próprio. É a exploração da atividade, seja diretamente,
ainda que pela mão de obra subordinada, ou seja, a produção e a circulação de
bens ou serviços são realizadas sempre em nome do empresário, ainda que a
atividade seja materialmente desempenhada por seus empregados.
1.2.1 Não empresário - Considera-se caracterizada a figura do não empresário em quatro
situações específicas, a saber:
a) A pessoa que não preenche o
disposto no art. 966 do CC, bastando à ausência de qualquer dos
requisitos para estarmos diante de um não empresário.
b) Atividade intelectual (Art. 966, § ú, CC) de natureza cientifica, advogado ou medico,
p/ex., artística (pintor) ou literária (escritor, jornalista), são em regra
exploradas por profissionais liberais e por vontade do legislador ficou de fora
da aplicação do regime jurídico do direito comercial, são considerados em
regra não empresários, ainda que tenha atividade organizada ou com o
concurso de colaboradores e empregados, mão de obra subordinada.
Todavia, o
final do dispositivo traz uma exceção:
A pessoa que explora atividade
intelectual
como elemento de empresa que é tão somente a exploração da atividade
intelectual de forma empresarial, que não é só o preenchimento dos requisitos
do art. 966, exige mais que isso, é preciso de certa maneira a preponderância
da organização
sobre a
própria pessoa que explora a atividade empresaria que é absorvido empresário, não importando o tamanho
da atividade.
Em outras
palavras, no momento que a pessoa que presta a atividade intelectual é inserida
e se perde nessa organização teremos o elemento de empresa, como p/ ex. o
médico que explora sua atividade abre um consultório e começa a exploração da
atividade intelectual. Com o tempo contrata mais um médico, atendente,
faxineira e monta uma clínica. Ele é empresário? Não, não é porque tem uma
estrutura é que as pessoas perderam a pessoalidade, aquela confiança, pelo seu
nome e prestigio, o próprio Código permite o concurso de mão de obra. Com tempo
ele aluga um prédio, contrata 20 médicos, enfermeiras e demais recursos
humanos, e nesse momento ele começa a gerenciar a atividade e começa atender
uma vez ou outra. Então esse médico, que é o empregador de 200 funcionários
exerce a atividade intelectual de medicina será empresário, ainda que explore
tal atividade, pois ninguém vai ao hospital procurar aquele médico, há uma
quebra da relação de contratante e contratado. Nota-se que não importa o
tamanho, como p/ex., Ivo Pitangui, com faturamento exorbitante e
reconhecimento internacional não é uma empresa, pois mantém uma relação
entre o titular e a mão de obra, e os contratantes e contratados.
Vale lembrar
que é preciso o rompimento do vinculo da pessoa com a atividade.
Não se ajusta nesta exceção o advogado, pois jamais será empresário em razão de
lei (Estatuto da OAB) impedir a sua caracterização.
Neste sentido
temos os seguintes enunciados da
justiça federal:
54 – Art. 966:
É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim,
assim como a prática de atos empresariais;
193 - Art. 966:
O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído
do conceito de empresa;
194 - Art. 966:
Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização
dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal
desenvolvida;
195 - Art. 966:
A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser
analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização
empresarial.
c) Atividade rural é atividade de extrativismo, animal,
vegetal ou mineral,
sendo diferente
a sua classificação de ser empresário ou não, então depende.
Será empresário aquele que explora atividade
rural com o preenchimento de um único
requisito que é o registro
(em regra não é requisito, com a exceção daquele que explora atividade rural)
na junta comercial.
Para atividade rural o registro na junta comercial tem natureza constitutiva,
NÃO EXISTE EMPRESÁRIO IRREGULAR NA ATIVIDADE RURAL, pois é com o registro que se configura o
empresário. A regra especial existente na atividade rural é permitir o acesso à
proteção do direito comercial ao pequeno produtor.
Neste sentido,
temos os seguintes enunciados do CJF:
201 - Arts. 971
e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro
público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer
concordata.
202 - Arts. 971
e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é
facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico
empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não
exercer tal opção.
d) Por fim, temos as sociedades cooperativas
e mais uma vez estamos diante de uma norma específica diferente da regra geral.
O art. 982,
parágrafo único afasta o art. 966, preceituando que as cooperativas
simples sempre serão não-empresárias, serão sempre simples, mas
o código não impõe regra às pessoas, e sim à pessoa jurídica; assim, a sociedade
cooperativa é não empresária, o cooperado, depende.
A lei (5764/61)
que regula sociedade cooperativa estabelece que ela deverá ser constituída
mediante registro na junta comercial, é ilógico, pois a junta comporta apenas o
regime empresarial, o mais lógico seria o registro no cartório de pessoas
jurídicas onde se registram as sociedades simples.
Assim temos
uma exceção à regra que as sociedades simples jamais são registradas na junta
comercial.
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS
Respeite o direito autoral.
Gostou? Faça uma visita aos blogs. É
só clicar nos links, na coluna ao lado. Esteja à vontade para perguntar,
comentar ou criticar.
Um abraço!
Thanks for the comment. Feel free to comment, ask questions
or criticize. A great day and a great week!
Maria da Glória
Perez Delgado Sanches
Postagens
Nenhum comentário:
Postar um comentário